请某公司将其名下的土地使用权抵押给乙公司,双方共同到不动产登记机构办理抵押登记。经办人审核发现,该土地使用权已于5 日前被丙公司申请了异议登记,登记机构是否应书面告知抵押申请人该权利存在异议登记有关事项,并要求申请人出具自担风险的书面承诺?

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  对于这个问题,争议焦点在于不动产异议登记有效期内,办理抵押登记是否需履行异议登记的告知程序。在房地分散登记时期,土地登记与房屋登记对于存在异议登记情况下,处理抵押登记申请方式各有不同,而在实行不动产统一登记后,相应的规范中对于此类情况亦未明确。对于存在异议登记的不动产申请抵押登记的处理方式,在实践当中形成了不同的理解,观点主要以下几种:

 第一种观点

  不动产登记机构处理登记业务,应严格按照下发的规范执行。国家规范中未做要求的,登记机构不可自行增加程序,增加申请人的负担。

  第二种观点

  设定抵押不属于处分权利的情形,因此抵押登记不是《不动产登记暂行条例实施细则》第八十四条中规定的,需要履行异议登记告知程序的情形。

  笔者认为

  要明确在不动产异议登记有效期内,什么情形下需履行异议登记的告知程序,须对《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等相关法律法规中,异议登记的制度设计体系进行分析,并就权利处分、设定抵押等内涵及法律关系进行辨析。

 涉及异议登记处理的相关规定

  不动产统一登记前,《土地登记办法》(国土资源部令第40 号)第六十条规定“⋯⋯异议登记期间,未经异议登记权利人同意,不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权⋯⋯”《房屋登记办法》(建设部令第168 号)第七十八条规定“⋯⋯异议登记期间,房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的,房屋登记机构应当暂缓办理⋯⋯”这些相关条款,对出在异议登记的不动产权利在办理不动产业务的如何处理做出了规定,土地使用权与房屋所有权的对于存在异议登记的处理方式虽然有所不同,但是对于存在异议登记情形时,对于影响设立抵押权的观点是一致的。

  不动产统一登记后,《不动产登记暂行条例实施细则》第八十四条规定“ ⋯⋯ 异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺⋯⋯ ”这对存在异议登记的不动产权处理方式,统一为若涉及处分权利的应先告知申请人,由申请人出具承担风险的书面承诺,继续办理登记的程序处理。国土资源部通过《不动产登记工作规范(试行)》,明确登记机构在受理转移登记时,须审核知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺的相关材料,但在受理抵押登记的审核要求中,未将异议登记事项列入审核事项,也未提及需履行异议登记的告知程序。

  设定抵押是否属于处分权利的形式

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